离职前12个月都在休病假，经济补偿基数怎么确定?

第一种观点认为：

应按劳动合同解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资。

如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定? 

答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

第二种观点认为：

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。上述规定并未明确按“正常工作状态下十二个月的平均工资”计算，因此直接按照解除前实际获得的12个月平均工资即可。

案例解析

苏某强于2007年9月17日入职和泰公司，任出租车司机。

2018年2月15日苏某强开始请休病假，病假期间，公司按北京市最低工资标准的80％向苏某强支付病假工资。

2020年2月27日，公司向苏某强出具《通知》，载明：

苏某强，您好，您于2018年2月20日申请病假……现您的医疗期已在2019年2月20日到期，公司通知您于2019年2月21日到岗上班。从2019年2月22日起您已连续3日未经公司批准，拒不到岗……您已经严重违反了公司的规章制度，依照公司劳动考勤制度第五条，员工旷工三日视为自愿解除劳动合同。

苏某强认为公司构成违法解除，申请仲裁要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金222653.52元。仲裁委裁决公司支付违法解除劳动关系赔偿金48760元。

苏某强不服，提起诉讼。

公司不认可其违法解除与苏某强之间劳动关系，主张苏某强是无故旷工，在发了返岗通知书之后，依然不来上班，公司是合法解除，但接受涉案仲裁裁决中关于属于违法解除的相关认定。

一审法院认为，公司认可仲裁裁决中关于其违法解除与苏某强之间劳动关系的认定，一审法院对此不持异议，其应当向苏某强支付违法解除劳动关系赔偿金。

用人单位对工资支付情况负有举证责任，诉讼中，苏某强及公司均未向一审法院提交公司向苏某强发放工资的银行流水或其他相关证据。苏某强于2018年2月15日起开始休病假，其病假期间的工资收入不能反映其正常应得工资收入。据此，依据法律规定，应以苏某强病假之前的工资情况作为计算违法解除劳动合同经济赔偿金的标准。

苏某强系出租车司机，其收入情况不易查明，本案中亦缺乏相应证据，一审法院依照苏某强缴纳个税情况及我国当时个人所得税征缴标准推算苏某强月收入为3833元。经一审法院核算，公司应支付苏某强违法解除劳动关系赔偿金3833×11.5×2=88159元。

综上，一审判决公司支付公司于判决生效之日起五日内支付苏某强违法解除劳动关系赔偿金88159元。

公司不服，提起上诉。公司认可应支付苏某强违法解除劳动关系赔偿金，但对一审核算的数额不予认可，主张应按北京市最低工资标准计算违法解除劳动关系赔偿金。

二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

本案，苏某强离职前12个月均处于病休状态，病假工资低于北京市最低工资标准，按照前述规定应当以北京市最低工资标准计算作为苏某强违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。一审计算苏某强违法解除劳动合同赔偿金的基数存在不当，本院依法予以纠正。经本院核算，公司应支付苏某强的违法解除劳动关系赔偿金48760元（2120元*11.5*2）。

综上，二审改判公司支付赔偿金48760元。

苏某强不服，向北京高院申请再审。

高院经审查认为，关于公司应支付苏某强的违法解除劳动关系赔偿金数额。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

本案苏某强离职前12个月均处于病休状态，病假工资低于北京市最低工资标准，按照前述规定应当以北京市最低工资标准计算作为苏某强违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。二审法院据此核算的公司应支付苏某强的违法解除劳动关系赔偿金数额，具有法律依据。

综上，高院裁定驳回苏某强的再审申请。

案号：（2021）京民申7816号（当事人系化名）